Aviation and competition: conditions for the approval of the Alitalia/Volare concentration changed

The Italian Competition Authority has revised the commitments imposed on Alitalia to clear its 2006 acquisition of Volare (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 25 giugno 2008, caso C7668B, Alitalia/Volare). The revision is necessary in order to assess whether the original commitments are still needed, taking also into consideration a number of events that took place after the ICA conditionally approved the transaction.

First, the administrative judges quashed for procedural reasons the tender procedure by which the Italian authorities sold Volare to Alitalia. A new tender procedure is now needed in order to select the purchaser of Volare. The acquisition of Volare by Alitalia can be still considered as a concentration, regardless of the outcome of the bidding procedure. As required by the definition of the notion of concentration set out by the Italian and EC merger control laws, a lasting change in the control of the corporate assets of Volare occurred, Alitalia having effectively making use of Volare assets, namely slots. It must stressed that, in light of the annulment of the bidding procedure, the control of Alitalia of Volare is now unstable, at least until completion of the new procedure.

Second, since 2006 the competitive structure of the markets affected by the concentration may have changed, the commitments imposed on Alitalia may be therefore ineffective or disproportionate.

The ICA has conditionally cleared the concentration by imposing on Alitalia the obligation to release:

a) Two pair of slots at the airport of Milan Linate regarding the Milan-Paris route;

b) A pair of slots regarding the Linate-Bari route ;

c) A pair of slots regarding the Linate- Lamezia Terme route.

In short, the clearance of the concentration was conditioned to a set of structural remedies, which does not appear to be any longer necessary due to new market conditions.

As for the Milan-Paris route, the Alitalia decision to allocate the slots previously operated by Volare to other routes neutralised the competitive effects of the concentration. Moreover, Alitalia committed to reallocate the slots operated by Volare on the Linate- Lamezia Terme route to the effect to reduce the Alitalia market share below the 60% threshold. As is known, the European Commission and the ICA consistently opt for a divestiture commitment to solve the competition problems a concentration in aviation industry gives rise to when the merging parties market shares exceed the 60% threshold.

Finally, the Alitalia market share with regard to the Linate-Bari route is now lower than the 60% threshold since competitors operate more flights.

Consequently, the previous obligations to release slot should be replaced by a set of behavioural commitments to re-allocate the slots concerned to other routes for a period of 4 IATA seasons starting from the Winter season 2008-09. Such measures apply as long as Alitalia has the control of Volare.

Micro restrictive practices: a local association of chemists condemned for price-fixing

The Italian Competition Authority (ICA) fined Federfarma Teramo, a local professional association, for price-fixing practices in the market for the so-called SOP pharmaceuticals (Auorità Garante della Concorrenza e del Mercato, caso I684, Federfarma Teramo).

Federfarma Teramo is an association, its members being the great majority of pharmacies of the province of Teramo, Central Italy.

Trade in SOP pharmaceuticals is subjected to a special regime since the enactment of the Bersani and has been fully liberalized with the 2008 Budget Act. The main elements of this regime include:

• No medical prescription is required;
• SOP pharmaceuticals are supplied through other distributive channels than pharmacies;
• Retailers are free to set selling prices.

The ICA opened investigation upon receipt of an anonymous letter which contained a circular written on a Federfarma Teramo headed paper. The circular contained a table of the maximum rebates members are invited to apply to 119 SOP pharmaceuticals. During the following investigation copies of the circular have been found in many member pharmacies. It has been also found a prospectus detailing the maximum rebates applicable to 250 SOP pharmaceuticals .

The circular amounts to a decision of an association taken by Federfarma Teramo, the object of which is to implement a price-fixing mechanism prohibited by article 2 of the Act n. 287/1990. To suggest the highest applicable rebate to a given product is consistently perceived as price-fixing practice.

Moreover, the ICA also found out that members of Federfarma Teramo have effectively applied the circular, the rebates granted to the enlisted products have been reduced during the considered period.

Thus, the ICA imposed on Federfarma Teramo a Euro 11,200 penalty, which roughly corresponds to 8% of the overall amount of the membership fees payed each year to the infringer.

Interestingly, the ICA task to detect and sanction the restrictive practice was much facilitated by a smoking gun in the shape of the circular written on the Federfarma Teramo headed paper, which detailed the maximum applicable rebates. Federfarma Teramo released the circular after the liberalization of the trade regime for SOP pharmaceuticals, with the understandable aim to maintain their market power they enjoyed during the previous regime.

Ricorso alla pubblicità comparativa e tutela del marchio

Il titolare di un marchio può opporsi all’uso di un segno simile o identico al marchio da parte di un suo concorrente in una pubblicità comparativa al fine di identificare i prodotti oggetto della comparazione senza creare confusione o pregiudicare la funzione essenziale del marchio?

A questa domanda la Corte di Giustizia ha recentemente risposto in modo positivo nel caso O2 (Corte di Giustizia CE, sentenza del 12 giugno 2008, causa C-533/06, O2 Holdings Ltd e O2 (UK) Ltd/ Hutchinson 3G UK Ltd).

Le parti sono attive nel mercato britannico dei servizi di telefonia mobile. O2 e O2 UK contraddistinguono i propri prodotti con dei marchi figurativi costituiti da immagini di bolle di vario tipo. Nel 2004 la H3G aveva lanciato una campagna pubblicitaria incentrata sulla comparazione tra i propri prodotti e quelli dei concorrenti. A tal fine, nella pubblicità in questione i prodotti di O2 venivano identificati con immagini di bolle in bianco e nero.

Il gruppo O2 citava la H3G per contraffazione del marchio sebbene la pubblicità contestata non fosse ingannevole. La High Court rigettava la domanda di O2, il quale impugnava la sentenza di primo grado davanti alla Court of Appeal. Il giudice di appello, a sua volta, rinviava la causa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia alla quale veniva chiesto di pronunciarsi sulla questione riportata all’inizio.

Al fine di risolvere la questione è necessario esaminare i rapporti tra l’art. 5 della direttiva 89/104 CE in materia di marchi d’impresa e la direttiva 97/55 CE in materia di pubblicità comparativa.

Da un lato, il titolare del marchio ha il diritto di vietare ad terzo l’uso commerciale di un segno simile o identico al marchio. Questo diritto comprende anche il potere di vietare all’operatore pubblicitario l’uso di un segno simile o identico al marchio per identificare i prodotti da questi offerti. Questo deve considerarsi come un uso del segno a profitto dei prodotti dell’operatore pubblicitario.

Tuttavia questa interpretazione restrittiva potrebbe pregiudicare il ricorso alla pubblicità comparativa che il legislatore comunitario vede, invece, con favore in quanto stimola la concorrenza tra i produttori nell’interesse dei consumatori. La direttiva 97/55 CE, al riguardo, accoglie una definizione ampia di pubblicità comparativa che abbraccia ogni riferimento, implicito o esplicito, al concorrente dell’operatore pubblicitario o dei prodotti da lui offerti.

Quindi la Corte propone che il rapporto tra tutela del marchio e ricorso alla pubblicità comparativa deve essere ricostruito nel seguente modo:

• il titolare del marchio non può impedire l’uso di un segno simile o identico al marchio da parte di un concorrente in una pubblicità comparativa che soddisfa i requisiti di liceità ex art. 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55 CE;
• se, tuttavia, sussistono le condizioni di cui all’art. 5, n. 1, lett. b) della direttiva 89/104 CE, (e cioè quando il segno usato dal terzo è simile o identico al marchio o i prodotti ai quali il marchio e il segno si riferiscono sono identici o simili con conseguente rischio di confusione per i pubblico) è escluso che l’uso di un segno identico o simile al marchio nella pubblicità comparativa soddisfi i requisiti di liceità ex art. 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55 CE. In breve, il rischio di confusione è condizione essenziale sia per la tutela del marchio e che per l'illiceità della pubblicità comparativa.

Dato che il segno usato da H3G nella pubblicità comparativa è simile al marchio di O2 l’art. 5, n. 1 ,lett. b) della direttiva 89/104 CE qui rileva. La Corte ha redatto una checklist che indica le condizioni che devono sussistere cumulativamente perché il titolare del marchio possa legittimamente vietare all’operatore pubblicitario l’uso di un segno simile al marchio nel messaggio pubblicitario:

1. l’uso deve aver luogo nel commercio;
2. dev’essere fatto senza il consenso del titolare del marchio;
3. dev’essere fatto per prodotti o servizi identici a quelli per cui il marchio è stato registrato e
4. deve pregiudicare ovvero essere idoneo a pregiudicare la funzione essenziale del marchio, che consiste nel garantire ai consumatori l’origine dei prodotti o servizi, a causa di un rischio di confusione per il pubblico.

Solo le prime tre condizioni sono soddisfatte, non essendovi alcun rischio di confusione per i consumatori. Come visto, già nel procedimento davanti al giudice di rinvio si era escluso la natura ingannevole della pubblicità. La Corte precisa inoltre che il rischio di confusione deve essere valutato unicamente al contesto in cui il segno è usato dall’operatore pubblicitario e limitandosi alle circostanze che contraddistinguono tale uso.

Quindi, per i giudici comunitari gli articoli 5 della direttiva 89/1043 e 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55 CE devono essere interpretati nel senso che al titolare di un marchio non è consentito opporsi all’uso da parte di un terzo di un segno identico o simile al marchio in una pubblicità comparativa che soddisfa le condizioni di liceità dell’art. 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55.

In conclusione, nonostante le opposte conclusioni dell’AG Mengozzi, la Corte ha optato per un indirizzo favorevole per gli operatori di pubblicità comparativa, riconoscendo la possibilità di fare ricorso a questa forma di comunicazione commerciale a condizione che non dia luogo ad un rischio di confusione dei consumatori.

Parmalat fined for breaching the prohibition to not implement an anticompetitive concentration

The Italian Competition Authority (ICA) has imposed a Euro 2,2 million fine on Parmalat for not having fulfilled a divestiture obligation resulting from a conditional merger clearance (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 21 May 2008, Provvedimento n. 18325, case n. C3460F- Parmalat/Eurolat, www.agcm.it). Article 19 of the Act n. 287/1990 expressly empowers the ICA to impose a penalty only when firms have implemented an anticompetitive concentration or have not complied with the measures adopted by the ICA in order to resolve the competition problem created by an already implemented concentration. However, it is trite law that the ICA has also the power to fine the merging parties in case they fail to comply with the commitments the ICA imposed on them in order to have the concentration approved. Non-compliance with commitments may have the same negative effect on the competitive structure of markets as the implementation of an anticompetitive concentration.

In 2005 the ICA has conditionally cleared a concentration between Parmalat and Eurolat. In order to resolve the competition concerns the transaction gave rise in the milk market in the regions of Lazio and Campania, Parmalat committed to divest a set of assets belonging to Newlat. Due to the difficulty to find a suitable purchaser of the assets, in December 2006, upon Parmalat request, the ICA modified the original commitments. Parmalat thus committed to divest Newlat by October 2007. Nonetheless, it is only in April 2008 that Parmalat succeeded in selling Newlat .

Parmalat argued that it was unable to find a purchaser compliant with the conditions set out by the ICA by the set deadline due to the negative financial conditions of Newlat and to turbulences in the markets for raw materials. These justifications have been dismissed by the ICA as not relevant. Parmalat did not prove that it was impossible to sale Newlat by October 2007 because of circumstances on which it had no control. Instead, it was only difficult to find a suitable purchaser, as indicated by the fact that it effectively sold Newlat, though at less rewarding financial conditions and after the expiry of the set deadline.

Parmalat is so liable for breaching the prohibition to implement an anticompetitive concentration laid down by Article 18 of the Act n. 287/1990. The ICA has to impose a penalty within the range of 1% and 10% of the annual turnover of the business forming the object of the concentration. As for the determination of the penalty, the ICA ruled that Parmalat has infringed the prohibition only because of negligence. The ICA also found a mitigating factor in the activities carried out by Parmalat during the procedure in order to find a suitable purchaser. The divestiture of Newlat is also considered as a mitigating factor as, by doing so, Parmalat removed the competition concerns created by the concentration. For the these reasons, the ICA has imposed on Parmalat the minimum amount of penalty allowed by the law, which has been calculated in Euro 2,226,900.

Ai cittadini comunitari residenti in Francia spetta l’indennizzo per i danni causati da illecito commesso all'estero

Può uno stato membro, senza violare il diritto comunitario, rifiutare, in base alla nazionalità, ad un cittadino di altro stato membro residente nel proprio territorio l'indennizzo previsto dalla legge nazionale in caso di morte di un congiunto imputabile ad un illecito commesso in uno stato terzo?

A tale quesito la Corte di Giustizia ha di recente risposto in modo negativo (sentenza del 5 giugno 2008, causa C-164/07, James Wood/ Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions).

James Wood, cittadino britannico, risiede in Francia da 20 anni e convive con una cittadina francese dalla quale ha avuto tre figlie, tutte cittadine francesi. Una delle figlie della coppia è morta in Australia in un incidente stradale. I suoi familiari si sono rivolti al Fondo di Garanzia al fine di ottenere un indennizzo per i danni morali e materiali sofferti causa della sua morte così come previsto dalla vigente legge francese. Le autorità francesi concedevano l’indennizzo solo alle sorelle e alla madre ma non al padre. Secondo il Fondo di Garanzia Mr. Wood, in quanto cittadino britannico, non possedeva i requisiti necessari per avere diritto all’indennizzo. L'articolo 706-3 del codice di procedura penale francese riconosce unicamente ai cittadini francesi il diritto all’indennizzo per i danni subiti a seguito di illecito che avuto luogo nel territorio di uno stato terzo.

Il Tribunale di Nantes, al quale Mr. Wood si era rivolto, rinviava la questione alla Corte di Giustizia ex art. 234 al fine di accertare se la normativa francese in questione fosse compatibile o meno con il diritto comunitario.

La situazione in cui si trova Mr. Wood, secondo la Corte, è sicuramente rilevante per il diritto comunitario. Infatti Mr. Wood, cittadino britannico, da 20 anni risiede in Francia e qui esercita un'attività economica, la cui natura non è precisata. Ad ogni modo, ciò che veramente importa è che Mr. Wood ha esercitato le facoltà riconosciutegli dal principio della libera circolazione dei lavoratori ex art. 39 CE o dal principio della libertà di stabilimento ex art. 43 CE al fine di trasferirsi in Francia e svolgervi un’attività economica. Di conseguenza, Mr. Wood può invocare contro le autorità francesi il divieto di discriminazioni in base della nazionalità di cui all’art. 12 CE.

Come osserva l'Avvocato Generale Kokott nelle sue conclusioni, allo stesso risultato si sarebbe giunti anche se Mr. Wood non esercitasse alcuna attività economica in territorio francese. In questo caso avrebbe potuto invocare lo status di cittadino comunitario (art. 18 CE), il quale comprende anche il diritto di non essere discriminati per ragioni di nazionalità.

Secondo il costante orientamento dei giudici comunitari, il principio di non discriminazione prevede che situazioni comparabili non siano trattate in modo differente e che situazioni differenti non siano trattate in modo eguale. Ora, nel caso di specie, di fronte alla perdita della figlia, Mr. Wood e la sua convivente francese si trovano in una situazione comparabile. Tuttavia, le legge francese riconosce un indennizzo solo alla convivente francese, ma non a Mr. Wood in quanto privo della nazionalità francese. Si tratta di una chiara discriminazione diretta in ragione della nazionalità e quindi vietata dal diritto comunitario. D’altra parte, neanche il governo francese ha provato a difendere la normativa nazionale e non ha proposto alcuna giustificazione della misura discriminatoria.

La normativa nazionale francese contestata anche se non giustificabile non è comunque illogica. L'AG Kokott si sofferma sugli interessi a tutela dei quali il legislatore francese ha adottato la normativa contestata e le possibile misure alternative per la protezione di tali interessi.

La legge francese in materia di indennizzo dei danni subiti da illecito prevede un regime molto generoso. Esiste quindi il rischio che un cittadino di un altro stato membro che si risiede in Francia per un breve periodo, anche per motivi di turismo, potrebbe invocare nei confronti del Fondo di Garanzia il diritto all’indennizzo se durante la permanenza in Francia un suo congiunto prossimo è stato vittima di un illecito nello stato di origine o in uno stato terzo.

Le conseguenze sulle finanze pubbliche francesi sono facilmente immaginabili. Per questa ragione la Francia ha cercato di limitare il novero dei soggetti aventi diritto all'indennizzo facendo ricorso ad un fattore di connessione effettivo tra la persona che reclama l’indennizzo e l'ordinamento francese. Tale fattore è stato individuato nella nazionalità.

L'AG Kokott ritiene che la scelta di subordinare il diritto all'indennizzo ad un effettivo legame tra il reclamante e l'ordinamento francese non sia incompatibile con il diritto comunitario. Tuttavia, tale scelta appare contraria con il principio di proporzionalità e potrebbe avere come conseguenza che nessun diritto all’indennizzo avrebbero i cittadini di altri stati membri, che sebbene privi della nazionalità francese, potrebbero vantare un elemento di collegamento con l’ordinamento francese anche più forte del criterio della nazionalità. Mr. Wood, anche se cittadino britannico è sicuramente ben integrato in Francia ove vive da oltre 20 anni. Si può allora negare che tra Mr. Wood e l’ordinamento francese esiste l'effettivo collegamento richiesto per poter aver diritto all’indennizzo anche se Mr. Wood è privo della nazionalità francese? No, decisamente.

L'AG generale suggerisce quindi un fattore di connessione alternativo a quella di nazionalità e più rispettoso del principio di proporzionalità: il criterio della residenza del reclamante. Un collegamento effettivo tra la persona che reclama il diritto all’indennizzo e l'ordinamento francese può essere parimenti e forse meglio espresso dalla circostanza che questi risiede nel territorio francese da un certo periodo di tempo.

Cartesio e la libertà di stabilimento delle società

Secondo l’Avvocato Generale Poiares Maduro uno stato membro non può legittimamente impedire ad una società qui costituita e registrata di trasferire la sede operativa in un altro stato senza violare il diritto comunitario (Conclusioni dell’AG Poiares Maduro, 22 maggio 2008, causa C-210/96 Cartesio).

Cartesio è una società di persone di diritto ungherese che intende trasferire la sede operativa in Italia, ma al tempo stesso vuole mantenere la sede legale in Ungheria. In questa modo il diritto societario ungherese sarebbe rimasto la legge nazionale regolatrice di Cartesio. Tuttavia, il tribunale commerciale al quale Cartesio si era rivolta rifiutava di iscrivere la delibera di trasferimento nel registro delle imprese. Il motivo è che l’Ungheria adotta la real seat doctrine al fine di stabilire quale sia la lex societatis che regola la costituzione e il funzionamento di una società. La real seat doctrine richiede che la sede legale della società coincida con la sede effettiva. Una società di diritto ungherese non può trasferire la sede all’estero. Il trasferimento comporterebbe l’estinzione della società. Si deve quindi prima disporre lo scioglimento della società e quindi ricostituire la medesima secondo la legge dello stato dove si intende trasferire la sede.

Della questione, in particolare della compatibilità del diritto societario ungherese con il principio della libertà di stabilimento previsto dal diritto comunitario, veniva investita in sede pregiudiziale la Corte di Giustizia.

L’AG non si discosta dall’orientamento dei giudici comunitari in alcuni celebri casi (Centros, Uberseering, Inspire Art e Sevic) e opta per un’interpretazione estensiva della libertà di stabilimento delle società. Egli rileva che secondo il diritto ungherese una società registrata in Ungheria può liberamente trasferire la sede all’interno dell’Ungheria stessa, ma non può trasferirla in altro stato membro. Invece, Cartesio intendeva trasferire la sede operativa in Italia al fine di svolgervi un’effettiva attività economica. Quindi il progettato trasferimento della sede operativa di Cartesio dall’Ungheria all’Italia rientra appieno nella libertà di stabilimento.

Si ha quindi il superamento della risalente giurisprudenza Daily Mail e dei suoi principali corollari; in primo luogo, la competenza assoluta degli stati membri per stabilire le condizioni per la costituzione ed esistenza ed estinzione delle società, a prescindere degli effetti, anche restrittivi, che le normative nazionali possono avere sull’esercizio della libertà di stabilimento.

Come già affermato in Sevic, la libertà di stabilimento non distingue tra movimento delle società in entrata e in uscita. Una norma nazionale che limita l’ingresso di società straniere è incompatibile con il diritto comunitario nella stessa misura in cui lo è una norma che vieta l’emigrazione di società straniera. In altre parole, secondo l’AG, uno stato membro non può legittimamente regolare la costituzione e il funzionamento delle società nazionale se tale disciplina ha effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento.

Inoltre la libertà di trasferire la sede operativa in un altro stato è di rilevante importanza pratica, in particolare per le piccole e medie impreso come Cartesio. Il trasferimento della sede è un efficiente strumento per poter iniziale un’attività economica in un altro stato senza dover necessariamente passare per la costosa e complessa procedura di scioglimento della società e di ricostituzione di una nuova società nello stato ospite.

Infine, il diritto comunitario non impedisce di certo agli stati membri l’adozione di misure restrittive per impedire che la libertà di stabilimento sia invocata al fine di eludere il diritto societario nazionale. Così uno stato può stabilire alcune condizioni a tutela di interessi generali, all’osservanza delle quali è condizionato il trasferimento della sede all’estero. È sicuramente incompatibile con il diritto comunitario, invece, il divieto assoluto di trasferimento delle sede all’estero senza alcuna giustificazione come nel caso della legge ungherese contestata. Non si vede come tale divieto sia idoneo alla tutela di interessi generali. Di qui la conclusione dell’AG, secondo il quale la legge ungherese che impedisce il trasferimento della sede operativa di una società registrata in Ungheria in un altro stato membro viola gli art. 43 e 48 CE.

L’obbligo di accesso alle reti locali elettriche: una sentenza della Corte di Giustizia

Tra gli strumenti indicati dalla direttiva 2003/54 CE per la liberalizzazione e attuazione del il mercato unico dell’energia elettrica, di grande importanza è il principio dell’accesso negoziato alle reti di distribuzione e trasmissione dell’energia elettrica. Tale principio comporta che l’obbligo in capo al gestore delle reti di concedere ai clienti idonei l’accesso alle reti in modo obbiettivo e non discriminatorio, a favore di tutti. L’accesso alle reti di distribuzioni e trasmissione dell’energia può essere limitato dagli stati membri, ma solo nei casi indicati dalla direttiva stessa (art. 20 direttiva 2003/54 CE).

Nel caso citiworks la Corte di Giustizia ha affrontato il problema della legittimità delle limitazioni al diritto di accesso alle reti previste dalle normativa nazionali, qui quella tedesca, in attuazione della direttiva 2003/54 CE (Corte di Giustizia, sentenza 22 maggio 2008, causa C-439/06, citiworks).

L’articolo 110 della legge tedesca in materia di energia elettrica (EnWG) ha introdotto il concetto di sistema di approvvigionamento privato. Si tratta di reti locali che operano in una zona geografica unitaria usate principalmente per il trasporto di energia all’interno di un’impresa o verso imprese collegate. La legge tedesca prevede che a tali reti locali non si applica il principio del libero accesso ai sistemi di distribuzione e trasmissione.

Citiworks, un fornitore di energia elettrica, aveva chiesto a Flughafen Leipzig/Halle (FLH) l’accesso alla rete elettrica da questa gestita nell’area dell’aeroporto di Leipzig/Halle al fine di rifornire un suo cliente. FLH ha rifiutato, legittimamente secondo il giudice di primo grado, a citiworks l’accesso, in quanto la rete gestita da FLH nella zona aeroportuale costituisce un sistema di approvvigionamento privato.

Della questione è stata poi investita la Corte di Giustizia in via pregiudiziale ex art. 234 CE, chiamata a pronunziarsi sulla compatibilità della normativa tedesca con il diritto comunitario.

I giudici comunitari hanno in primo luogo ricordato che il principio di libero di accesso si applica ai sistemi di trasmissione e di distribuzione dell’energia. I primi sono usati per il trasporto dell’energia ad alta e altissima tensione e i secondi per il trasporto dell’energia ad alta, media o bassa tensione. Il sistema di approvvigionamento privato gestito dalla Flughafen Leizig/Halle non è usato per il trasporto di energia ad alta e altissima tensione e quindi è un sistema di distribuzione.

Data la rilevanza che nella disciplina comunitaria è riconosciuta al principio del libero accesso ai sistemi di distribuzione e trasmissione dell’energia, gli stati membri hanno una discrezionalità limitata nella scelta della misure necessarie per l’attuazione di tale principio nel proprio ordinamento. In breve, gli stati membri possono derogare al principio del libero accesso solo nei casi previsti dalla direttiva 2003/54 CE.

La corte quindi procede a verificare se la scelta del legislatore tedesca di non applicare il principio del libero accesso ai sistema di approvvigionamento privato rientra in uno delle deroghe previste dalla direttiva..

Per cominciare, la corte non rinviene nella fattispecie in esame un caso di assenza della capacità necessaria per l’accesso di terzi, la quale, ai sensi dell’art. 20 n. 2 della direttiva 2003/54 CE, giustifica la restrizione del libero accesso. La decisione di non concedere l’accesso per assenza di capacità deve essere motivata. Deve essere inoltre presa caso per caso e non in via generale come nel caso della normativa contestata.

Non è parimenti possibile invocare l’art. 3 n. 8 della direttiva 2003/54 CE che consente agli stati membri di limitare l’accesso per non pregiudicare l’adempimento degli obblighi di servizi pubblico spettanti alle imprese elettriche. La limitazione di cui all’art. 110 dell’ EnWG non si riferisce all’esigenza di garantire la prestazione degli oneri di servizi pubblico; è invece fondata sulla configurazione geografica o giuridica della zona dove i sistemi di approvvigionamento privato sono gestiti.

Infine, nemmeno è applicabile l’eccezione costituita dall’esistenza di seri problemi per la gestione di piccoli sistemi isolati. Le autorità tedesche non hanno infatti richiesto l’accordo della Commissione specificamente previsto dalla direttiva.

I giudici comunitari hanno quindi concluso che l’esclusione dei sistemi di approvvigionamento privato dal campo di applicazione del principio del libero accesso previsto non è riconducibile ad alcune delle eccezioni e deroghe previste sul punto dalla direttiva 2003/54 CE. Di conseguenza, l’articolo 110 della EnWG che dispensa i gestori di tali sistemi dall’obbligo di concedervi l’accesso è incompatibile con il diritto comunitario.

Il caso Degussa: confermata la metodologia della Commissione per la determinazione della sanzione

La Corte di Giustizia si è pronunziata sui criteri e metodo che la Commissione deve seguire per determinare l’ammontare della sanzioni per gli illeciti concorrenziali, confermandone la compatibilità con il diritto comunitario (sentenza del 22 maggio 2008, causa C- 266/06, Evonik Degussa/ Commissione).

La Commissione ha accertato che Degussa, Nippon Soda e Aventis hanno posto in essere un cartello per la determinazione del prezzo di vendita della metionina, un aminoacido utilizzato per la produzione di mangimi animali. Degussa, condannata dalla Commissione al pagamento di un multa di Euro 118 milioni, ha quindi impugnato la decisione della Commissione. Il Tribunale di Primo Grado ha sostanzialmente confermato la decisione impugnata, ma ha ridotto l’ammontare della multa a Euro 91.125,00.

Degussa ha quindi appellato la sentenza del Tribunale di Primo Grado. Tra i vari motivi di censura proposti dall’appellante quello che più interessa si riferisce alla violazione del principio della legalità della pena. Il Tribunale di Primo Grado avrebbe erroneamente considerato che l’articolo 15 del vecchio regolamento CE n. 17/62, vigente al momento della decisione della Commissione, fosse conforme con il principio di legalità.

La norma che prevede la sanzione per una violazione del diritto comunitario sarebbe in linea con il principio di legalità, secondo l’appellante, solo se sufficientemente precisa e se tale da escludere la discrezionalità dell’organo competente all’applicazione della sanzione. Ora, l’articolo 15 non limiterebbe la discrezionalità della Commissione e quindi l’ammontare delle sanzioni non sarebbe prevedibile; di qui, l’appellante deduce la contrarietà dell’articolo 15 con il principi di legalità.

La Corte ripercorre le motivazioni elaborate dal Tribunale nella sentenza impugnata. Secondo i giudici di primo grado il principio di legalità della pena non richiede che la norma affittiva sia formulata in modo così preciso e dettagliato da garantire la certezza assoluta dell’ammontare della sanzione. Né è vietato dal principio di legalità che la norma riconosca un certo margine di discrezionalità relativamente all’applicazione della sanzione, sia pure compensata con la previsione, sufficientemente precisa, di limiti e criteri che l’autorità procedente deve osservare per determinare la sanzione da infliggere.

Vero è che la Commissione nel decidere l’applicazione di sanzioni per gli illeciti concorrenziali dispone di un’ampio margine di valutazione discrezionale. Tuttavia, è ugualmente vero che la discrezionalità della Commissione è limitata da alcuni criteri oggettivi vincolanti. In particolare, la previsione di un limite massimo all’ammontare della sanzione mette le parti nella condizione di sapere quale sarà l’entità massima della sanzione che la Commissione può comminare.

Ulteriori limiti alla discrezionalità della Commissione sono alcuni principi generali del diritto comunitario, quali i principi di proporzionalità e di parità di trattamento; le linee guide adottate sul punto dalla Commissione stessa; il controllo giudiziario esercitato dai giudici comunitari sulla prassi amministrativa della Commissione, che ha fatto luce sui criteri seguiti dalla Commissione per la determinazione delle sanzioni.

In breve, il Tribunale conclude che le parti possono prevedere i criteri seguiti dalla Commissione per il calcolo delle sanzioni e quindi l’ammontare stesso delle sanzioni.

La Corte ha confermato in pieno le argomentazioni di cui sopra del Tribunale di Primo Grado e ha quindi rigettato i motivi di censura proposti da Degussa.

Aviation and competition: how to choose a partner for Alitalia

Although the bid of AirFrance for the acquisition of Alitalia is now defunct the judgement of the Italian administrative court concerning the legality of the procedure followed by the Italian government for the divestment of its shareholdings in Alitalia may be of interest (Regional Administrative Tribunal of Lazio –TAR- case n. 897/2008, AP Holdings v Presidency of Council of Ministers et al).

Air One, a fierce competitor of Alitalia in the Italian air transport market, challenged before the TAR the decision of the Minister of Economy to allow Alitalia starting an exclusive negotiation with Air France purporting to the transfer of the controlling shareholding to the French carrier. According to the plaintiff such a decision breaches article 1 of the Act n. 474/94 and the decree of the Presidency of Council of Ministers which regulate the divestiture of publicly held shareholdings. In particular, it infringes the general rule that the entity to which transfer publicly held shareholdings must be chosen with a procedure consistent with the principles of transparency and non-discrimination.

The TAR finds for the government. First, it observes that the contested decision was not based upon public interest considerations. On the contrary, it was based upon business considerations, the most relevant of which was the priority to find a financial and industrial partner which was committed to the rescue of Alitalia and turn it around.

Second, the TAR makes it clear that with the impugned decision the Minister of Economy did not decide to divest of its shareholdings; it only positively evaluated the plan tabled by Air France for the acquisition and restructuring of Alitalia. So, such a decision does not need to be compliant with the principles of transparency and non-discrimination. It is only the decision to divest that has to abide by these principles.

The Minister of the Economy has identified a number of ways for the divestiture of its shareholdings in Alitalia, among which takeover bids. According to its plan, Air France should have purchase Alitalia shares with a takeover bid. Air One was unhappy with that solution it considered incompatible with the principles of transparency and non-discrimination.

The TAR, instead, finds that takeover bids meet the statutory requirements of transparency and non-discrimination. A participant that first proposes a bid does not enjoy any competitive advantage over the other potential bidders. Anybody else, including Air One, can propose an alternative bid, which, if better than those proposed by the competing bidders, will be accepted by shareholders of the target.

To sum up, the lesson that can be drawn from this judgment is that the choice of the person to whom transfer publicly held shareholdings must be consistent with the principles of transparency and non-discrimination. These requirements can be also met by instruments of private law as takeover bids, the ideas of transparency and non-discrimination are inbuilt in the rules governing them.

Are bookshops essential facilities?

This question has been addressed by the French national competition authority, the Conseil de la Concurrence, in a recent case (see decision n. 08-D-08 of 29 April 2008). The question arose when Editions Gisserot, a publisher active in the field of tourist guides filed a complaint with the Conseil de la Concurrence about an alleged abusive conducts carried out by the Centre des Monuments Nationaux (CNM). CNM is a public entity, which is a publisher of tourist guides and manager of a chain of bookshops located inside a number of monumental sites in France. Editions Gisserot and CNM have been since long trading partner, the tourist guides published by the former were sold on the premises of the latter. But since 2006 CNM discontinued selling in its bookshops in Mont-Saint Michel, Carcassone and Cluny the guides of Editions Gisserot to these sites, namely Le Mont-Saint Michel, La cité médiévale de Carcassone and L'Abbaye de Cluny.

Editions Gisserot claimed that it was able to sell the above books only at CNM bookshops in Mont-Saint Michel, Carcassone and Cluny. Thus, these bookshops should be considered as essential facility and, accordingly, it asked for access to them.

The test to qualify a facility as an essential is a two-limb test, its parts being: first, essentiality, in the sense that a facility is not essential when it cannot be duplicated by reasonable means; second, the relevance of access for competitors, in the sense that a facility is essential when without access to it the claimant cannot carry out its economic activities.

The Conseil de la Concurrence in this case focused only on the second element of the test. Unsurprisingly, the CNM bookshops failed at the test.

In Mont-Saint-Michel and Carcassone there exist alternative retailers through which Editions Gisserot can commercialize its books. This is clearly evidenced by the high percentage of the volume of sales of rivals of Editions Gisserot that is generated by other traders than CNM.

The same conclusion was reached with relation to Cluny, though the market conditions are here a bit different. In Cluny there exist only a small number of retailers. Nevertheless, they constitutes a different channel from CNM bookshops for the sale of the books. This suffices to rule out that the local CNM bookshop is an essential facility.

The Conseil de la Concurrence did not assess the first element of the essentiality test as it was superfluous in light of the above findings. In any event, it is difficult to think of bookshops as a facility that cannot be replicated at reasonable costs.

The vertical integration of the CNM organization, which combine publishing and book retailing activities was also examined as it was likely to negatively affect the retail market for tourist guides. The lack of any legal separation between its retailing and publishing activities may influence the choice of which books sell at its bookshops. It may assumed that these choice may favour the CNM own publishing division and discriminate against rival publishers.

However, the Conseil de la Concurrence ruled out that the decision of CNM to discontinue selling the guides of the claimant amounted to a prohibited refusal to deal and reserve to itself the market for tourist guides. In the market for the guides to Mont-Saint-Michel and Carcassone CNM has no dominant position because of its small market shares. CNM has, instead, a dominant position in the market for guides to Cluny. Notwithstanding that, no abuse of dominance was found because the conduct of the respondent has been explained with the necessity of a more efficient allocation of the limited space available on the shelves of its shop in Cluny.

During the proceedings CNM itself admitted that its vertical integration is problematic from the viewpoint of competition law for the above reason. In order to remedy this situation in the course of hearing CNM committed to take the necessary measures. These commitments have been voluntarily adopted by CNM and not imposed by the Conseil de la Concurrence with the commitments procedure laid down by Article 464-2 of the French Code de Commerce. Therefore, the commitments are not binding on CNM.

Principio di legalità del diritto comunitario v. principio della certezza del diritto

Nell’esaminare una domanda di pronunzia pregiudiziale relativa alla compatibilità con il Trattato CE della proroga automatica delle concessione per la gestione del servizio pubblico di gas prevista dalla legge italiana (Corte di Giustizia, Causa C-347/06, ASM Brescia/Comune di Rodengo Saiano) l’Avvocato Generale Poiares Maduro ha affrontato la questione di come conciliare l’osservanza delle regole generali del mercato interno previste dai Trattati CE con la certezza del diritto del diritto; principio, com’è noto ugualmente riconosciuto dal diritto comunitario.

Al fine di attuare la direttiva CE 2003/55 in materia di mercato interno del gas naturale, il legislatore italiano ha previsto un periodo transitorio, prolungato per due volte, per la risoluzione anticipata delle concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas assegnate in assenza di una gara pubblica. Quindi, mentre la naturale scadenza delle concessioni sarebbe dovuta verificarsi nel 2029, per effetto della nuova disciplina le concessioni dovrebbero scadere, al più tardi, nel 2009. In questo modo la certezza del diritto sulla quale i concessionari interessati dalla disciplina transitoria hanno fatto affidamento è sacrificata per dare attuazione alle norme comunitarie in materia di mercato unico del gas.

Tutto ciò è ammissibile per il diritto comunitario? A questa domanda l’Avvocato Generale cerca di rispondere nelle sue conclusioni. In primo luogo, la direttiva CE 2003/55 non è rilevante in quanto niente dice sull’eventuale obbligo degli stati membri di porre fine i contratti d distribuzione del gas attribuiti in assenza della procedura di gara.

Si devono allora considerare unicamente il diritto comunitario primario, in particolare la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e il principio di non discriminazione e di trasparenza. Se è vero che il rilascio di una nuova concessione ovvero il rinnovo di una vecchia concessione in assenza di una procedura di gara pubblica è incompatibile con il mercato unico a queste ipotesi è assimilabile la normativa italiana che prevede il mantenimento di una concessione rilasciata senza gara pubblica sino allo scadere in un periodo transitorio. Secondo l’Avvocato Generale questa misura avrebbe lo stesso effetto del rinnovo della concessione.

In ogni caso, le concessione come quelle rilasciate nel caso in esame per un lungo periodo costituiscono ex se una violazione della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi riservando al titolare un’indebita posizione di vantaggio. Lo stato membro è quindi tenuto ad attivarsi per far in modo che le concessioni siano compatibili con il diritto comunitario, in particolare con il principio che il rilascio o rinnovo della concessione non violi il principio di trasparenza e non discriminazione. Di conseguenza, la decisione del legislatore italiano di mantenere in vita le concessioni rilasciate senza gara per tutto il periodo transitorio, viola il diritto comunitario.

Sicuramente la certezza e stabilità dei rapporti giuridici può essere considerata come uno delle ragioni imperative di interesse generali che giustificano le misure nazionali restrittive delle libertà fondamentali riconosciute dal trattato. La tutela della stabilità dei rapporti giuridici sussiste sicuramente in relazione alle concessione rilasciate prima della sentenza Teleaustria e Telefonadress del 2000 che hanno sancito l’obbligo minimo di trasparenza e non discriminazione in materia di rilascio di concessioni.

Quindi i titolari di concessioni rilasciate in assenza di gara prima del 2000 potevano legittimamente ritenere di essere in buona fede per quando riguarda la compatibilità della concessione con il diritto comunitario. Inoltre, facendo affidamento sulla lunga durata originariamente prevista della concessione hanno deciso importanti investimenti. Per questa motivi, la previsione di un periodo transitorio per l’eliminazione delle concessione rilasciate senza gara è giustificato da ragioni imperative di interesse generale, individuate nella certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici.

Proprio la necessità di attenuare le conseguenze negative per i concessionari risultanti dalle modifiche del quadro normativo a seguito dell’attuazione della direttiva CE 2003/55, e quindi, l’osservanza del principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale che giustifica la previsione del periodo transitorio.

The Italian Competition Authority opens investigation into an alleged gas cartel in Sardinia

Last week the Italian Competition Authority (ICA) has open investigations into alleged anticompetitive practices in the market for bottled liquefied petroleum gas (LPG) for household use in Sardinia. The ICA has taken such a decision, following the receipt of a complaint from the Garante per la Sorveglianza dei Prezzi. This is a newly-established authority created with the Budget Act of 2007, nicknamed Mr. Prices by Italian media. In a nutshell, Mr. Prices, is responsible for the regulation of retail prices. To this end, he has the power, among other things, to collect data and information on retail prices and to file complaints with the ICA, when appropriate. To our knowledge, this is the first time since its inception that the Mr. Prices lodged a complaint with the ICA.

The ICA will investigate into the conducts carried out by 6 gas operators, Butan Gas, Eni, Fiamma 2000, Liquigas, Sardagas and Ultragas. Generally, the markets for bottling and for the wholesale distribution of LPG are oligopolies. An peculiar aspect of the market in Sardinia for the supply of gas for household use is that there is no network for the distribution of methane. As a result, LPG is an essential source of energy for household appliances. That results in two important implications for the competition examination of the contested conducts. First, in Sardinia the demand-side elasticity for LPG is lower compared with other markets where there exist an interfuel competition. Second, quite unsurprisingly, according to Mr. Prices’ submission, the average retail price in Sardinia for LPG is much higher than in mainland Italy.

The product markets concerned by the investigations are the wholesale and retail markets for LPG cylinders for use in home. As for the geographical dimension, the wholesale market is regional in scope and covers the whole territory of Sardinia, while the retail markets is local in scope.

Only a few vertically integrated firms, their activities also including the bottling of gas into cylinders, are active in the LPG wholesale markets. Final consumers are supplied by many retailers that have to fulfil the gas requirements of a very fragmented demand.

According to the ICA, the above market structure as well as the oligopolistic nature of the relevant markets and the low demand-side elasticity are all factors that might be conducive to a collusion. More precisely, the ICA fears that wholesalers may have coordinated their commercial conducts in the market, particularly by fixing prices and other relevant commercial terms to apply to retailers. Thus high retail prices would be an outcome of the alleged collusion among the LGP wholesalers active in Sardinia. That, if proved by the ICA, would amount to an anticompetitive agreement prohibited by Article 2 of the Act n. 287/1990. The ICA have to close investigations into the above alleged collusion by 30 April 2009.

Per la Corte di Giustizia la legge svedese sul regime fiscale delle bevande alcoliche è compatibile con l'art. 90 CE

La Corte di Giustizia riunita in grande sezione (Corte di Giustizia CE, sentenza 8 aprile 2008, causa C-167/05, Commissione CE c Svezia) ha deciso che la legge svedese del 15 dicembre 1994, 1994:1564 (lagen om alkoholskatt) riguardante le accise applicabili alle bevande alcoliche non viola l’art. 90 secondo comma CE. Questa disposizione vieta agli stati membri l’adozione di misure fiscali tali da garantire ai prodotti nazionali una protezione indiretta a danno dei prodotti importati. La ratio della norma è la proibizione di ogni forma di protezionismo fiscale a danno di prodotti importati che sono in rapporto di concorrenza anche parziale, indiretta o potenziale con i prodotti nazionali pur non essendo simili a questi.

La legge svedese prevede un diverso trattamento tributario per la birra e il vino. Le accise dovute sulla birra, essenzialmente un prodotto nazionale sono inferiori alle accise applicabili al vino, principalmente un prodotto di importazione. La Commissione aveva quindi proposto un ricorso per inadempimento ex art. 226 CE contro la Svezia, ritenendo che la legge svedese fosse incompatibile con l’art. 90 CE.

Il giudizio di compatibilità di una normativa nazionale con l’art. 90 secondo comma CE si compone di tre fasi distinte: l’accertamento di un rapporto di concorrenza tra i prodotti oggetto della misura contestata, l’esame comparativo del regime fiscale previsto dalla misura nazionale per i prodotti di cui sopra, l’accertamento della natura discriminatoria del regime fiscale.

Il primo compito che deve essere affrontato è stabilire se tra i prodotti nazionali e importati, nel nostro caso la birra e il vino, esiste un rapporto di concorrenza. Al riguardo, alla Commissione non è richiesta un analisi particolarmente dettagliata sulla caratteristiche dei prodotti e del mercato rilevante come invece è necessario ai fini dell’applicazione delle disposizioni del diritto della concorrenza. Per contro, è sufficiente rilevare un certo grado di sostituibilità reciproca tra i prodotti in questione.

Tra birra e vino, effettivamente, esiste un determinato grado di sostituibilità, essendo destinati al soddisfacimento di bisogni quasi identici. Questo è vero in modo particolare con i vini più accessibili al pubblico, quali i vini più leggeri e meno cari. Nel caso di specie, una relazione di concorrenza è stata rilevata tra vini della categoria intermedia e le birre forti in ragione di alcune caratteristiche comuni. In primo luogo queste bevande hanno una simile gradazione alcolica. Altro elemento comune ai due prodotti è il regime di vendita al dettaglio. La società pubblica svedese responsabile della commercializzazione delle sostanze alcoliche, il Systembolaget, ha infatti il monopolio esclusivo per la vendita al dettaglio di entrambe le bevande.

La seconda fase dell'applicazione dell'art. 90 secondo comma CE consiste nella comparazione del regime di tassazione applicabile ai prodotti nazionali e importati, tra i quali è stato accertato che una esiste una relazione di concorrenza. La Corte ha qui preso in considerazione le accise determinate in funzione della gradazione alcolica con il risultato che il vino è assoggettato a un regime di tassazione più elevato di quello applicabile alla birra.

Nella terza fase si deve accertare la natura discriminatoria del diverso regime di tassazione. Lo scopo dell’esame è di verificare se il regime fiscale contestato può avere effetti negativi sulla circolazione dei prodotti, in particolare causando una riduzione del consumo potenziale dei prodotti importati a vantaggio dei prodotti nazionali concorrenti. Il regime di tassazione nazionale contestato non deve avere un effetto di protezione delle produzioni nazionali a danno dei prodotti importati.

Al fine di dimostrare la natura discriminatoria della misura fiscale contestata non è necessario un’analisi quantitativa. La Commissione non è tenuta a fornire dei precisi dati statistici sugli effetti protezionistici del regime impositivo. È sufficiente, invece, un’analisi qualitativa con la valutazione delle caratteristiche del regime fiscale contestato, sulla base della quale si dimostra che il regime tributario contestato, proprie a causa delle sue caratteristiche, è idoneo a produrre effetti protezionistici.

In questo caso la Commissione ha raffrontato il prezzo di un litro di birra e di vino, tenendo conto dell'incidenza che il regime di tassazione ha sul prezzo finale. A questo scopo, la Commissione ha considerato i prezzi di vendita dei prodotti prima e dopo l’applicazione del regime fiscale. Il risultato è che la differenza tra i prezzi della birra e del vino prima dell'applicazione delle accise è quasi identica alla differenza dopo l’applicazione delle accise. Nonostante un’ovvia riduzione del prezzo del vino a seguito dell’applicazione della minore accisa prevista per la birra, il rapporto tra il prezzo della birra e del vino non si discosta dalla grandezza di 1 a 2, così come risultante dall’imposizione del regime fiscale contestato.

La conclusione della Corte è che le differenza rilevate tra il prezzo di vendita del vino e della birra non sono così rilevanti da poter avere effetti sulla condotta dei consumatori. Quindi il differente regime di tassazione applicabile alle categorie di birra e vino concorrenti, nonostante imponga al vino accise più elevate di quelle applicate alla birra, non sembra idoneo ad avere effetti i protezionistici. Per questo motivo la Corte ha rigettato il ricorso proposto dalla Commissione.

In conclusione, la Corte di Giustizia ha confermato il consolidato orientamento sull’ interpretazione e l'applicazione dell' art. 90 secondo comma CE e in particolare sulla metodologia per l’accertamento della natura discriminatoria del regime fiscale nazionale. L'onere probatorio a carico della Commissione non è particolarmente rigoroso, non richiedendosi a questa la produzione di dati statistici e econometrici circa gli effetti protezionistici imputabili al regime fiscale contestato.

La prova della natura discriminatoria può essere raggiunta anche con analisi di tipo qualitativo, quando sulla base dell'apprezzamento delle caratteristiche delle misure fiscali è possibile ritenere che queste siano idonei a produrre gli effetti protezionistici vietati dall'art. 90 secondo comma CE.

Aviation and competition: the BAA Airports market investigation

Under the UK competition law the Competition Commission (CC) is an independent public body which conducts investigations into mergers, markets and regulated industries under the Enterprise Act 2002. In such a capacity the CC has started an investigation into the market for the supply of airport services, following a referral from the Office of Fair Trading in March 2007. The market for airport services is dominated by BAA, which owns 7 airports: Heathrow (LHR), Gatwick (LGW), Stansted (STN), Southampton (SOU), Edinburgh (EDI), Glasgow (GLA) and Aberdeen (ABZ). All of them are strategically located in well developed areas in the South-East of England and in lowland Scotland. That results in the concentration of considerable market power in the hands of BAA to the detriment of the correct working of competition as well as of the interests of airlines and passengers too.

The weak competitive structure of the market is also emerged from the interim report the CC has recently issued on its investigation on BAA ( BAA Market Investigation, Emerging Thinking, available at http://www.competition-commission.org.uk).

To the accusations of lack of competition between the BAA’s London airports, BAA has since long replicated that these competition problems are due the shortage of capacity that affect these airports.

The CC, instead, argues that the fact that BAA owns seven airport as well as the way according to which it carries out its business may explain the absence of competition. In particular, BAA appears to be unresponsive to the needs of airlines and passengers, which may have negative consequences on levels and quality of service. The way BAA plans airport development is also of relevance. Because of its common ownership of many airports and the ensuing constraint on the availability of resources, BAA concentrates its efforts and resources on one major project at a time at the expense of the development of the other sites.

However, the uncompetitive conditions of the market cannot be only imputed to BAA.

The Government policy should be taken into consideration too, as it may causes uncertainty, especially as for the timing of the development of capacity at STN and LHR. The regulatory regime for airports may also strengthen some anticompetitive factors, while the BAA common ownerships may also magnify problems with economic regulation of airports. For example, the Civil Aviation Authority (CAA), while setting price caps for airports service, has to consider the interests of airport users and to promote efficient operation of airports. However, to this end the CAA has only limited regulatory powers.

At this point of the investigation, the CC is able to anticipate some views concerning the competition structure of the market. As for Scottish airports, the CC claims there is potential for competition between EDI and GLA, on one hand, and between ABZ and EDI and GLA, on the other hand. In the South-East there exist a strong potential for competition between the three London airports and between the former and SOU, notwithstanding the lack of capacity. However, a separate ownership would lead to a strong incentive to increase capacity at the three London airports.

All interested parties can submit their views to the CC on the report by 30 May 2008. In late summer the CC will publish the final report with its ultimate findings and proposals on the issue.

Una sentenza della Corte di Giustizia sulla parità di trattamento in materia di regime di aiuti

La Corte di Giustizia, decidendo su una domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 234 CE avanzata dal Tribunale ordinario di Roma, ha dichiarato la validità della decisione della Commissione Europea del 12 luglio 2000 che aveva approvato sulla base dell’art. 88, n. 2 CE un regime di aiuti notificato dall’Italia (Corte di Giustizia CE, sentenza 15 aprile 2008, causa C-390/06, Nuova Agricast/Ministero Attività Produttive). Il regime in questione comprende una serie di agevolazioni finanziarie agli investimenti per le aeree depresse da erogarsi ai sensi della L. 488/1992 nel periodo 2000-2006.

La questione di validità riguardava la disciplina transitoria prevista dalla decisione controversa per le domande di aiuto presentate durante il regime per gli anni 1997-1999 che non avevano ottenuto i finanziamenti richiesti per esaurimento dei fondo nonostante che l’ammissione in graduatoria.

Il regime di aiuti per il periodo 1997-1999 concedeva all’impresa che aveva presentato la domanda rimasta inevasa per le ragioni di cui sopra, la possibilità di scegliere tra:
avvalersi dell’inserimento automatico della domanda nella graduatoria relativa al bando successivo;
presentare una domanda riformulata per il primo bando utile successivo a quello per il quale si aveva rinunciato al beneficio dell’inserimento automatico.

La disciplina transitoria contenuta nella decisione controversa, innovando al regime previdente, prevede espressamente come unica opzione per le imprese che hanno presentato per l’ultimo bando indetto durante il regime di aiuti 1997-1999 una domanda accolta ma inevasa per mancanza di fondi, la possibilità di presentare, in via eccezionale, la domanda per il primo bando che sarà tenuto in base al regime di aiuti 2000-2006.

La Nuova Agricast aveva presentato una domanda di aiuto nel 1998 per il terzo bando indetto in base al regime di aiuti 1997-1999. La domanda, sia pure inserita in graduatoria, non era stata finanziata per mancanza di fondi. Avvalendosi della facoltà di scelta riconosciuta, come visto sopra, dalla normativa al tempo vigente, la Nuova Agricast aveva rinunciato all’automatico inserimento della domanda nella graduatoria formata per il bando seguente, il quarto. L’impresa confidava in un bando successivo in occasione del quale avrebbe potuto presentare una domanda riformulata. In questo modo la domanda avrebbe potuto ottenere un punteggio più alto in graduatoria e maggiori n maggiori possibilità di essere finanziata. Tuttavia, le autorità competenti non hanno più indetto alcun bando per il regime di aiuti 1997-1999.

Il primo bando utile in occasione del quale la Nuova Agricast ha potuto presentare la domanda è stato il primo bando indetto per il regime 2000-2006. La domanda, che non poteva beneficiare dalla disciplina transitoria per non essere stata introdotta per l’ultimo bando indetto per il regime di aiuti 1996-1999, è stata rigettata, considerate le diverse condizioni previste dal regime di aiuti 2000-2006.

A questo punto la Nuova Agricast si è rivolta sia al Tribunale di Primo Grado per far annullare la decisione della Commissione sia al Tribunale di Roma al fine di ottenere la condanna dello stato italiano al risarcimento dei danni conseguenti alla mancato erogazione degli aiuti richiesti. Le autorità italiane, secondo l’attrice, nel procedimento davanti alla Commissione per l’approvazione del regime di aiuti 2000-2006 non avevano adeguatamente tutelato gli interessi delle imprese che avevano rinunciato all’inserimento automatico della domanda nella graduatoria in un bando successivo per presentare una domanda riformulata nel primo bando utile successivo a tale bando.

Nel corso del giudizio instaurato davanti al giudice italiano veniva sollevata la questione pregiudiziale sulla validità della decisione della Commissione, alla luce del principio di parità di trattamento, che veniva quindi rinviata alla Corte di Giustizia.
La supposta violazione del principio della parità di trattamento riguardava la circostanza che la disciplina transitoria si risolveva in una regime più favorevole per delle “imprese della seconda categoria” rispetto alle “imprese della prima categoria”. Le imprese della prima categoria sono le imprese che come la Nuova Agricast, non avendo ottenuto i finanziamento richiesto per mancanza di fondi, avevano rinunciato all’automatico inserimento della domanda nella graduatoria per il bando successivo per presentare una domanda riformulata nel primo bando utile successivo a quello per il quale avevano rinunciato all’inserimento automatico. Le imprese della seconda categoria sono le imprese la cui domanda era stata inserita, ma non soddisfatta per mancanza di fondi, nella graduatoria del bando successivo, l’ultimo effettuato in base al regime 1997-1999. Queste imprese, tuttavia, potevano avvalersi della disciplina transitoria con il conseguente inserimento delle domande da queste proposte nella graduatoria del primo bando del regime 2000-2006.

La Nuova Agricast sul punto sostiene che lo Stato italiano avrebbe indotto in errore la Commissione omettendo di comunicarle che le imprese di prima categorie erano titolari di situazioni giuridiche acquisite. La domanda posta con il rinvio pregiudiziale ai giudici comunitari è se la Commissione, pienamente informata della posizione delle imprese di prima categoria, avrebbe ugualmente adottato la disciplina transitoria in questione. In tal modo il giudice di rinvio intendeva accertare il nesso di causalità tra la condotta omissiva dello stato italiano e il danno subito dalla società attrice e verificare se il danno sarebbe potuto essere evitato dando alla Commissione esatte informazioni riguardanti la posizione delle imprese interrelate all’erogazione di finanziamenti ex L. 488/1992.

La Corte ha precisato che la legittimità di una decisione della Commissione deve essere valutata sulla base delle informazione conosciute dalla stessa quando la decisione è stata presa. La decisione di non opporsi ad un regime di aiuti ex art. 88 n. 2 CE è assunta, giova ricordarlo, sulla base di un esame preliminare della misura nazionale per il quale la Commissione ha poteri di accertamento limitati. Non può allora sostenersi che tale decisione di deve essere valutata sulla base di elementi non disponibili al momento della fase preliminare del controllo. Se questo fosse vero la Commissione sarebbe indotta a cominciare in ogni caso il procedimento di esame formale, il quale prevede una verifica più approfondita dell’aiuto. Ma in questo nodo la distinzione in due fasi del procedimento del controllo degli aiuti prevista dal diritto comunitario verrebbe eliminata.

Rimane quindi da stabilire se la Commissione nell’adottare la disciplina transitoria per il periodo di aiuti 1997-1998 ha violato il principio di parità di trattamento. Tale principio prevede che situazioni analoghe non devono essere trattate in modo verso e che situazioni diverse non devono essere trattate in modo uguale. In particolare, la questione che deve essere affrontata dai giudici comunitari è se la disciplina transitoria discrimina tra imprese di prima e seconda categoria.

Ora, imprese di prima e seconda categoria non si trovano in una situazione analoga. Infatti alle imprese della seconda categoria spetta un pieno diritto all’inserimento automatico della domanda non modificata nella graduatoria del bando successivo. Invece, le imprese della prima categoria hanno rinunciato al beneficio del inserimento automatico per poter presentare una domanda riformulata in occasione del bando successivo a quello al quale si riferisce la rinuncia. Per queste imprese è quindi necessario presentare la domanda riformulata in base al primo bando utile successivo per concorrere alla formazione delle graduatorie.

Si deve altresì rimarcare che una domanda riformulata implica la modifica degli elementi rilevanti per gli indicatori previsti dal bando al fine della formazione della graduatoria. Con la domanda riformulata l’impresa può modificare gli elementi del progetto da finanziarie rilevanti per gli indicatori in modo tale poter ottenere una posizione migliore nella graduatoria. Una domanda formulata è quindi, secondo la Corte, una nuova domanda. L’impresa che la propone ha più possibilità di ottenere il finanziamento richiesto che le imprese che concorrono per la prima volta. Inoltre, l’osservanza del requisito generale della necessità dell’aiuto, inteso come la necessità che la domanda di aiuto sia presentata prima dell’inizio dell’esecuzione del progetto da finanziare è meno dubbia per le imprese che presentano la domanda per la prima volta.

Per queste ragioni la Corte ha escluso che la disciplina transitoria prevista dalla decisione controversa violi il principio di parità di trattamento. Di conseguenza, i giudici comunitari non hanno rilevato nella decisione controversa alcun vizio di invalidità.