Principio di legalità del diritto comunitario v. principio della certezza del diritto

Nell’esaminare una domanda di pronunzia pregiudiziale relativa alla compatibilità con il Trattato CE della proroga automatica delle concessione per la gestione del servizio pubblico di gas prevista dalla legge italiana (Corte di Giustizia, Causa C-347/06, ASM Brescia/Comune di Rodengo Saiano) l’Avvocato Generale Poiares Maduro ha affrontato la questione di come conciliare l’osservanza delle regole generali del mercato interno previste dai Trattati CE con la certezza del diritto del diritto; principio, com’è noto ugualmente riconosciuto dal diritto comunitario.

Al fine di attuare la direttiva CE 2003/55 in materia di mercato interno del gas naturale, il legislatore italiano ha previsto un periodo transitorio, prolungato per due volte, per la risoluzione anticipata delle concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas assegnate in assenza di una gara pubblica. Quindi, mentre la naturale scadenza delle concessioni sarebbe dovuta verificarsi nel 2029, per effetto della nuova disciplina le concessioni dovrebbero scadere, al più tardi, nel 2009. In questo modo la certezza del diritto sulla quale i concessionari interessati dalla disciplina transitoria hanno fatto affidamento è sacrificata per dare attuazione alle norme comunitarie in materia di mercato unico del gas.

Tutto ciò è ammissibile per il diritto comunitario? A questa domanda l’Avvocato Generale cerca di rispondere nelle sue conclusioni. In primo luogo, la direttiva CE 2003/55 non è rilevante in quanto niente dice sull’eventuale obbligo degli stati membri di porre fine i contratti d distribuzione del gas attribuiti in assenza della procedura di gara.

Si devono allora considerare unicamente il diritto comunitario primario, in particolare la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e il principio di non discriminazione e di trasparenza. Se è vero che il rilascio di una nuova concessione ovvero il rinnovo di una vecchia concessione in assenza di una procedura di gara pubblica è incompatibile con il mercato unico a queste ipotesi è assimilabile la normativa italiana che prevede il mantenimento di una concessione rilasciata senza gara pubblica sino allo scadere in un periodo transitorio. Secondo l’Avvocato Generale questa misura avrebbe lo stesso effetto del rinnovo della concessione.

In ogni caso, le concessione come quelle rilasciate nel caso in esame per un lungo periodo costituiscono ex se una violazione della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi riservando al titolare un’indebita posizione di vantaggio. Lo stato membro è quindi tenuto ad attivarsi per far in modo che le concessioni siano compatibili con il diritto comunitario, in particolare con il principio che il rilascio o rinnovo della concessione non violi il principio di trasparenza e non discriminazione. Di conseguenza, la decisione del legislatore italiano di mantenere in vita le concessioni rilasciate senza gara per tutto il periodo transitorio, viola il diritto comunitario.

Sicuramente la certezza e stabilità dei rapporti giuridici può essere considerata come uno delle ragioni imperative di interesse generali che giustificano le misure nazionali restrittive delle libertà fondamentali riconosciute dal trattato. La tutela della stabilità dei rapporti giuridici sussiste sicuramente in relazione alle concessione rilasciate prima della sentenza Teleaustria e Telefonadress del 2000 che hanno sancito l’obbligo minimo di trasparenza e non discriminazione in materia di rilascio di concessioni.

Quindi i titolari di concessioni rilasciate in assenza di gara prima del 2000 potevano legittimamente ritenere di essere in buona fede per quando riguarda la compatibilità della concessione con il diritto comunitario. Inoltre, facendo affidamento sulla lunga durata originariamente prevista della concessione hanno deciso importanti investimenti. Per questa motivi, la previsione di un periodo transitorio per l’eliminazione delle concessione rilasciate senza gara è giustificato da ragioni imperative di interesse generale, individuate nella certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici.

Proprio la necessità di attenuare le conseguenze negative per i concessionari risultanti dalle modifiche del quadro normativo a seguito dell’attuazione della direttiva CE 2003/55, e quindi, l’osservanza del principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale che giustifica la previsione del periodo transitorio.