Aviation and competition: conditions for the approval of the Alitalia/Volare concentration changed

The Italian Competition Authority has revised the commitments imposed on Alitalia to clear its 2006 acquisition of Volare (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 25 giugno 2008, caso C7668B, Alitalia/Volare). The revision is necessary in order to assess whether the original commitments are still needed, taking also into consideration a number of events that took place after the ICA conditionally approved the transaction.

First, the administrative judges quashed for procedural reasons the tender procedure by which the Italian authorities sold Volare to Alitalia. A new tender procedure is now needed in order to select the purchaser of Volare. The acquisition of Volare by Alitalia can be still considered as a concentration, regardless of the outcome of the bidding procedure. As required by the definition of the notion of concentration set out by the Italian and EC merger control laws, a lasting change in the control of the corporate assets of Volare occurred, Alitalia having effectively making use of Volare assets, namely slots. It must stressed that, in light of the annulment of the bidding procedure, the control of Alitalia of Volare is now unstable, at least until completion of the new procedure.

Second, since 2006 the competitive structure of the markets affected by the concentration may have changed, the commitments imposed on Alitalia may be therefore ineffective or disproportionate.

The ICA has conditionally cleared the concentration by imposing on Alitalia the obligation to release:

a) Two pair of slots at the airport of Milan Linate regarding the Milan-Paris route;

b) A pair of slots regarding the Linate-Bari route ;

c) A pair of slots regarding the Linate- Lamezia Terme route.

In short, the clearance of the concentration was conditioned to a set of structural remedies, which does not appear to be any longer necessary due to new market conditions.

As for the Milan-Paris route, the Alitalia decision to allocate the slots previously operated by Volare to other routes neutralised the competitive effects of the concentration. Moreover, Alitalia committed to reallocate the slots operated by Volare on the Linate- Lamezia Terme route to the effect to reduce the Alitalia market share below the 60% threshold. As is known, the European Commission and the ICA consistently opt for a divestiture commitment to solve the competition problems a concentration in aviation industry gives rise to when the merging parties market shares exceed the 60% threshold.

Finally, the Alitalia market share with regard to the Linate-Bari route is now lower than the 60% threshold since competitors operate more flights.

Consequently, the previous obligations to release slot should be replaced by a set of behavioural commitments to re-allocate the slots concerned to other routes for a period of 4 IATA seasons starting from the Winter season 2008-09. Such measures apply as long as Alitalia has the control of Volare.

Micro restrictive practices: a local association of chemists condemned for price-fixing

The Italian Competition Authority (ICA) fined Federfarma Teramo, a local professional association, for price-fixing practices in the market for the so-called SOP pharmaceuticals (Auorità Garante della Concorrenza e del Mercato, caso I684, Federfarma Teramo).

Federfarma Teramo is an association, its members being the great majority of pharmacies of the province of Teramo, Central Italy.

Trade in SOP pharmaceuticals is subjected to a special regime since the enactment of the Bersani and has been fully liberalized with the 2008 Budget Act. The main elements of this regime include:

• No medical prescription is required;
• SOP pharmaceuticals are supplied through other distributive channels than pharmacies;
• Retailers are free to set selling prices.

The ICA opened investigation upon receipt of an anonymous letter which contained a circular written on a Federfarma Teramo headed paper. The circular contained a table of the maximum rebates members are invited to apply to 119 SOP pharmaceuticals. During the following investigation copies of the circular have been found in many member pharmacies. It has been also found a prospectus detailing the maximum rebates applicable to 250 SOP pharmaceuticals .

The circular amounts to a decision of an association taken by Federfarma Teramo, the object of which is to implement a price-fixing mechanism prohibited by article 2 of the Act n. 287/1990. To suggest the highest applicable rebate to a given product is consistently perceived as price-fixing practice.

Moreover, the ICA also found out that members of Federfarma Teramo have effectively applied the circular, the rebates granted to the enlisted products have been reduced during the considered period.

Thus, the ICA imposed on Federfarma Teramo a Euro 11,200 penalty, which roughly corresponds to 8% of the overall amount of the membership fees payed each year to the infringer.

Interestingly, the ICA task to detect and sanction the restrictive practice was much facilitated by a smoking gun in the shape of the circular written on the Federfarma Teramo headed paper, which detailed the maximum applicable rebates. Federfarma Teramo released the circular after the liberalization of the trade regime for SOP pharmaceuticals, with the understandable aim to maintain their market power they enjoyed during the previous regime.

Ricorso alla pubblicità comparativa e tutela del marchio

Il titolare di un marchio può opporsi all’uso di un segno simile o identico al marchio da parte di un suo concorrente in una pubblicità comparativa al fine di identificare i prodotti oggetto della comparazione senza creare confusione o pregiudicare la funzione essenziale del marchio?

A questa domanda la Corte di Giustizia ha recentemente risposto in modo positivo nel caso O2 (Corte di Giustizia CE, sentenza del 12 giugno 2008, causa C-533/06, O2 Holdings Ltd e O2 (UK) Ltd/ Hutchinson 3G UK Ltd).

Le parti sono attive nel mercato britannico dei servizi di telefonia mobile. O2 e O2 UK contraddistinguono i propri prodotti con dei marchi figurativi costituiti da immagini di bolle di vario tipo. Nel 2004 la H3G aveva lanciato una campagna pubblicitaria incentrata sulla comparazione tra i propri prodotti e quelli dei concorrenti. A tal fine, nella pubblicità in questione i prodotti di O2 venivano identificati con immagini di bolle in bianco e nero.

Il gruppo O2 citava la H3G per contraffazione del marchio sebbene la pubblicità contestata non fosse ingannevole. La High Court rigettava la domanda di O2, il quale impugnava la sentenza di primo grado davanti alla Court of Appeal. Il giudice di appello, a sua volta, rinviava la causa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia alla quale veniva chiesto di pronunciarsi sulla questione riportata all’inizio.

Al fine di risolvere la questione è necessario esaminare i rapporti tra l’art. 5 della direttiva 89/104 CE in materia di marchi d’impresa e la direttiva 97/55 CE in materia di pubblicità comparativa.

Da un lato, il titolare del marchio ha il diritto di vietare ad terzo l’uso commerciale di un segno simile o identico al marchio. Questo diritto comprende anche il potere di vietare all’operatore pubblicitario l’uso di un segno simile o identico al marchio per identificare i prodotti da questi offerti. Questo deve considerarsi come un uso del segno a profitto dei prodotti dell’operatore pubblicitario.

Tuttavia questa interpretazione restrittiva potrebbe pregiudicare il ricorso alla pubblicità comparativa che il legislatore comunitario vede, invece, con favore in quanto stimola la concorrenza tra i produttori nell’interesse dei consumatori. La direttiva 97/55 CE, al riguardo, accoglie una definizione ampia di pubblicità comparativa che abbraccia ogni riferimento, implicito o esplicito, al concorrente dell’operatore pubblicitario o dei prodotti da lui offerti.

Quindi la Corte propone che il rapporto tra tutela del marchio e ricorso alla pubblicità comparativa deve essere ricostruito nel seguente modo:

• il titolare del marchio non può impedire l’uso di un segno simile o identico al marchio da parte di un concorrente in una pubblicità comparativa che soddisfa i requisiti di liceità ex art. 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55 CE;
• se, tuttavia, sussistono le condizioni di cui all’art. 5, n. 1, lett. b) della direttiva 89/104 CE, (e cioè quando il segno usato dal terzo è simile o identico al marchio o i prodotti ai quali il marchio e il segno si riferiscono sono identici o simili con conseguente rischio di confusione per i pubblico) è escluso che l’uso di un segno identico o simile al marchio nella pubblicità comparativa soddisfi i requisiti di liceità ex art. 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55 CE. In breve, il rischio di confusione è condizione essenziale sia per la tutela del marchio e che per l'illiceità della pubblicità comparativa.

Dato che il segno usato da H3G nella pubblicità comparativa è simile al marchio di O2 l’art. 5, n. 1 ,lett. b) della direttiva 89/104 CE qui rileva. La Corte ha redatto una checklist che indica le condizioni che devono sussistere cumulativamente perché il titolare del marchio possa legittimamente vietare all’operatore pubblicitario l’uso di un segno simile al marchio nel messaggio pubblicitario:

1. l’uso deve aver luogo nel commercio;
2. dev’essere fatto senza il consenso del titolare del marchio;
3. dev’essere fatto per prodotti o servizi identici a quelli per cui il marchio è stato registrato e
4. deve pregiudicare ovvero essere idoneo a pregiudicare la funzione essenziale del marchio, che consiste nel garantire ai consumatori l’origine dei prodotti o servizi, a causa di un rischio di confusione per il pubblico.

Solo le prime tre condizioni sono soddisfatte, non essendovi alcun rischio di confusione per i consumatori. Come visto, già nel procedimento davanti al giudice di rinvio si era escluso la natura ingannevole della pubblicità. La Corte precisa inoltre che il rischio di confusione deve essere valutato unicamente al contesto in cui il segno è usato dall’operatore pubblicitario e limitandosi alle circostanze che contraddistinguono tale uso.

Quindi, per i giudici comunitari gli articoli 5 della direttiva 89/1043 e 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55 CE devono essere interpretati nel senso che al titolare di un marchio non è consentito opporsi all’uso da parte di un terzo di un segno identico o simile al marchio in una pubblicità comparativa che soddisfa le condizioni di liceità dell’art. 3 bis, n. 1 della direttiva 97/55.

In conclusione, nonostante le opposte conclusioni dell’AG Mengozzi, la Corte ha optato per un indirizzo favorevole per gli operatori di pubblicità comparativa, riconoscendo la possibilità di fare ricorso a questa forma di comunicazione commerciale a condizione che non dia luogo ad un rischio di confusione dei consumatori.

Parmalat fined for breaching the prohibition to not implement an anticompetitive concentration

The Italian Competition Authority (ICA) has imposed a Euro 2,2 million fine on Parmalat for not having fulfilled a divestiture obligation resulting from a conditional merger clearance (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 21 May 2008, Provvedimento n. 18325, case n. C3460F- Parmalat/Eurolat, www.agcm.it). Article 19 of the Act n. 287/1990 expressly empowers the ICA to impose a penalty only when firms have implemented an anticompetitive concentration or have not complied with the measures adopted by the ICA in order to resolve the competition problem created by an already implemented concentration. However, it is trite law that the ICA has also the power to fine the merging parties in case they fail to comply with the commitments the ICA imposed on them in order to have the concentration approved. Non-compliance with commitments may have the same negative effect on the competitive structure of markets as the implementation of an anticompetitive concentration.

In 2005 the ICA has conditionally cleared a concentration between Parmalat and Eurolat. In order to resolve the competition concerns the transaction gave rise in the milk market in the regions of Lazio and Campania, Parmalat committed to divest a set of assets belonging to Newlat. Due to the difficulty to find a suitable purchaser of the assets, in December 2006, upon Parmalat request, the ICA modified the original commitments. Parmalat thus committed to divest Newlat by October 2007. Nonetheless, it is only in April 2008 that Parmalat succeeded in selling Newlat .

Parmalat argued that it was unable to find a purchaser compliant with the conditions set out by the ICA by the set deadline due to the negative financial conditions of Newlat and to turbulences in the markets for raw materials. These justifications have been dismissed by the ICA as not relevant. Parmalat did not prove that it was impossible to sale Newlat by October 2007 because of circumstances on which it had no control. Instead, it was only difficult to find a suitable purchaser, as indicated by the fact that it effectively sold Newlat, though at less rewarding financial conditions and after the expiry of the set deadline.

Parmalat is so liable for breaching the prohibition to implement an anticompetitive concentration laid down by Article 18 of the Act n. 287/1990. The ICA has to impose a penalty within the range of 1% and 10% of the annual turnover of the business forming the object of the concentration. As for the determination of the penalty, the ICA ruled that Parmalat has infringed the prohibition only because of negligence. The ICA also found a mitigating factor in the activities carried out by Parmalat during the procedure in order to find a suitable purchaser. The divestiture of Newlat is also considered as a mitigating factor as, by doing so, Parmalat removed the competition concerns created by the concentration. For the these reasons, the ICA has imposed on Parmalat the minimum amount of penalty allowed by the law, which has been calculated in Euro 2,226,900.

Ai cittadini comunitari residenti in Francia spetta l’indennizzo per i danni causati da illecito commesso all'estero

Può uno stato membro, senza violare il diritto comunitario, rifiutare, in base alla nazionalità, ad un cittadino di altro stato membro residente nel proprio territorio l'indennizzo previsto dalla legge nazionale in caso di morte di un congiunto imputabile ad un illecito commesso in uno stato terzo?

A tale quesito la Corte di Giustizia ha di recente risposto in modo negativo (sentenza del 5 giugno 2008, causa C-164/07, James Wood/ Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions).

James Wood, cittadino britannico, risiede in Francia da 20 anni e convive con una cittadina francese dalla quale ha avuto tre figlie, tutte cittadine francesi. Una delle figlie della coppia è morta in Australia in un incidente stradale. I suoi familiari si sono rivolti al Fondo di Garanzia al fine di ottenere un indennizzo per i danni morali e materiali sofferti causa della sua morte così come previsto dalla vigente legge francese. Le autorità francesi concedevano l’indennizzo solo alle sorelle e alla madre ma non al padre. Secondo il Fondo di Garanzia Mr. Wood, in quanto cittadino britannico, non possedeva i requisiti necessari per avere diritto all’indennizzo. L'articolo 706-3 del codice di procedura penale francese riconosce unicamente ai cittadini francesi il diritto all’indennizzo per i danni subiti a seguito di illecito che avuto luogo nel territorio di uno stato terzo.

Il Tribunale di Nantes, al quale Mr. Wood si era rivolto, rinviava la questione alla Corte di Giustizia ex art. 234 al fine di accertare se la normativa francese in questione fosse compatibile o meno con il diritto comunitario.

La situazione in cui si trova Mr. Wood, secondo la Corte, è sicuramente rilevante per il diritto comunitario. Infatti Mr. Wood, cittadino britannico, da 20 anni risiede in Francia e qui esercita un'attività economica, la cui natura non è precisata. Ad ogni modo, ciò che veramente importa è che Mr. Wood ha esercitato le facoltà riconosciutegli dal principio della libera circolazione dei lavoratori ex art. 39 CE o dal principio della libertà di stabilimento ex art. 43 CE al fine di trasferirsi in Francia e svolgervi un’attività economica. Di conseguenza, Mr. Wood può invocare contro le autorità francesi il divieto di discriminazioni in base della nazionalità di cui all’art. 12 CE.

Come osserva l'Avvocato Generale Kokott nelle sue conclusioni, allo stesso risultato si sarebbe giunti anche se Mr. Wood non esercitasse alcuna attività economica in territorio francese. In questo caso avrebbe potuto invocare lo status di cittadino comunitario (art. 18 CE), il quale comprende anche il diritto di non essere discriminati per ragioni di nazionalità.

Secondo il costante orientamento dei giudici comunitari, il principio di non discriminazione prevede che situazioni comparabili non siano trattate in modo differente e che situazioni differenti non siano trattate in modo eguale. Ora, nel caso di specie, di fronte alla perdita della figlia, Mr. Wood e la sua convivente francese si trovano in una situazione comparabile. Tuttavia, le legge francese riconosce un indennizzo solo alla convivente francese, ma non a Mr. Wood in quanto privo della nazionalità francese. Si tratta di una chiara discriminazione diretta in ragione della nazionalità e quindi vietata dal diritto comunitario. D’altra parte, neanche il governo francese ha provato a difendere la normativa nazionale e non ha proposto alcuna giustificazione della misura discriminatoria.

La normativa nazionale francese contestata anche se non giustificabile non è comunque illogica. L'AG Kokott si sofferma sugli interessi a tutela dei quali il legislatore francese ha adottato la normativa contestata e le possibile misure alternative per la protezione di tali interessi.

La legge francese in materia di indennizzo dei danni subiti da illecito prevede un regime molto generoso. Esiste quindi il rischio che un cittadino di un altro stato membro che si risiede in Francia per un breve periodo, anche per motivi di turismo, potrebbe invocare nei confronti del Fondo di Garanzia il diritto all’indennizzo se durante la permanenza in Francia un suo congiunto prossimo è stato vittima di un illecito nello stato di origine o in uno stato terzo.

Le conseguenze sulle finanze pubbliche francesi sono facilmente immaginabili. Per questa ragione la Francia ha cercato di limitare il novero dei soggetti aventi diritto all'indennizzo facendo ricorso ad un fattore di connessione effettivo tra la persona che reclama l’indennizzo e l'ordinamento francese. Tale fattore è stato individuato nella nazionalità.

L'AG Kokott ritiene che la scelta di subordinare il diritto all'indennizzo ad un effettivo legame tra il reclamante e l'ordinamento francese non sia incompatibile con il diritto comunitario. Tuttavia, tale scelta appare contraria con il principio di proporzionalità e potrebbe avere come conseguenza che nessun diritto all’indennizzo avrebbero i cittadini di altri stati membri, che sebbene privi della nazionalità francese, potrebbero vantare un elemento di collegamento con l’ordinamento francese anche più forte del criterio della nazionalità. Mr. Wood, anche se cittadino britannico è sicuramente ben integrato in Francia ove vive da oltre 20 anni. Si può allora negare che tra Mr. Wood e l’ordinamento francese esiste l'effettivo collegamento richiesto per poter aver diritto all’indennizzo anche se Mr. Wood è privo della nazionalità francese? No, decisamente.

L'AG generale suggerisce quindi un fattore di connessione alternativo a quella di nazionalità e più rispettoso del principio di proporzionalità: il criterio della residenza del reclamante. Un collegamento effettivo tra la persona che reclama il diritto all’indennizzo e l'ordinamento francese può essere parimenti e forse meglio espresso dalla circostanza che questi risiede nel territorio francese da un certo periodo di tempo.

Cartesio e la libertà di stabilimento delle società

Secondo l’Avvocato Generale Poiares Maduro uno stato membro non può legittimamente impedire ad una società qui costituita e registrata di trasferire la sede operativa in un altro stato senza violare il diritto comunitario (Conclusioni dell’AG Poiares Maduro, 22 maggio 2008, causa C-210/96 Cartesio).

Cartesio è una società di persone di diritto ungherese che intende trasferire la sede operativa in Italia, ma al tempo stesso vuole mantenere la sede legale in Ungheria. In questa modo il diritto societario ungherese sarebbe rimasto la legge nazionale regolatrice di Cartesio. Tuttavia, il tribunale commerciale al quale Cartesio si era rivolta rifiutava di iscrivere la delibera di trasferimento nel registro delle imprese. Il motivo è che l’Ungheria adotta la real seat doctrine al fine di stabilire quale sia la lex societatis che regola la costituzione e il funzionamento di una società. La real seat doctrine richiede che la sede legale della società coincida con la sede effettiva. Una società di diritto ungherese non può trasferire la sede all’estero. Il trasferimento comporterebbe l’estinzione della società. Si deve quindi prima disporre lo scioglimento della società e quindi ricostituire la medesima secondo la legge dello stato dove si intende trasferire la sede.

Della questione, in particolare della compatibilità del diritto societario ungherese con il principio della libertà di stabilimento previsto dal diritto comunitario, veniva investita in sede pregiudiziale la Corte di Giustizia.

L’AG non si discosta dall’orientamento dei giudici comunitari in alcuni celebri casi (Centros, Uberseering, Inspire Art e Sevic) e opta per un’interpretazione estensiva della libertà di stabilimento delle società. Egli rileva che secondo il diritto ungherese una società registrata in Ungheria può liberamente trasferire la sede all’interno dell’Ungheria stessa, ma non può trasferirla in altro stato membro. Invece, Cartesio intendeva trasferire la sede operativa in Italia al fine di svolgervi un’effettiva attività economica. Quindi il progettato trasferimento della sede operativa di Cartesio dall’Ungheria all’Italia rientra appieno nella libertà di stabilimento.

Si ha quindi il superamento della risalente giurisprudenza Daily Mail e dei suoi principali corollari; in primo luogo, la competenza assoluta degli stati membri per stabilire le condizioni per la costituzione ed esistenza ed estinzione delle società, a prescindere degli effetti, anche restrittivi, che le normative nazionali possono avere sull’esercizio della libertà di stabilimento.

Come già affermato in Sevic, la libertà di stabilimento non distingue tra movimento delle società in entrata e in uscita. Una norma nazionale che limita l’ingresso di società straniere è incompatibile con il diritto comunitario nella stessa misura in cui lo è una norma che vieta l’emigrazione di società straniera. In altre parole, secondo l’AG, uno stato membro non può legittimamente regolare la costituzione e il funzionamento delle società nazionale se tale disciplina ha effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento.

Inoltre la libertà di trasferire la sede operativa in un altro stato è di rilevante importanza pratica, in particolare per le piccole e medie impreso come Cartesio. Il trasferimento della sede è un efficiente strumento per poter iniziale un’attività economica in un altro stato senza dover necessariamente passare per la costosa e complessa procedura di scioglimento della società e di ricostituzione di una nuova società nello stato ospite.

Infine, il diritto comunitario non impedisce di certo agli stati membri l’adozione di misure restrittive per impedire che la libertà di stabilimento sia invocata al fine di eludere il diritto societario nazionale. Così uno stato può stabilire alcune condizioni a tutela di interessi generali, all’osservanza delle quali è condizionato il trasferimento della sede all’estero. È sicuramente incompatibile con il diritto comunitario, invece, il divieto assoluto di trasferimento delle sede all’estero senza alcuna giustificazione come nel caso della legge ungherese contestata. Non si vede come tale divieto sia idoneo alla tutela di interessi generali. Di qui la conclusione dell’AG, secondo il quale la legge ungherese che impedisce il trasferimento della sede operativa di una società registrata in Ungheria in un altro stato membro viola gli art. 43 e 48 CE.

L’obbligo di accesso alle reti locali elettriche: una sentenza della Corte di Giustizia

Tra gli strumenti indicati dalla direttiva 2003/54 CE per la liberalizzazione e attuazione del il mercato unico dell’energia elettrica, di grande importanza è il principio dell’accesso negoziato alle reti di distribuzione e trasmissione dell’energia elettrica. Tale principio comporta che l’obbligo in capo al gestore delle reti di concedere ai clienti idonei l’accesso alle reti in modo obbiettivo e non discriminatorio, a favore di tutti. L’accesso alle reti di distribuzioni e trasmissione dell’energia può essere limitato dagli stati membri, ma solo nei casi indicati dalla direttiva stessa (art. 20 direttiva 2003/54 CE).

Nel caso citiworks la Corte di Giustizia ha affrontato il problema della legittimità delle limitazioni al diritto di accesso alle reti previste dalle normativa nazionali, qui quella tedesca, in attuazione della direttiva 2003/54 CE (Corte di Giustizia, sentenza 22 maggio 2008, causa C-439/06, citiworks).

L’articolo 110 della legge tedesca in materia di energia elettrica (EnWG) ha introdotto il concetto di sistema di approvvigionamento privato. Si tratta di reti locali che operano in una zona geografica unitaria usate principalmente per il trasporto di energia all’interno di un’impresa o verso imprese collegate. La legge tedesca prevede che a tali reti locali non si applica il principio del libero accesso ai sistemi di distribuzione e trasmissione.

Citiworks, un fornitore di energia elettrica, aveva chiesto a Flughafen Leipzig/Halle (FLH) l’accesso alla rete elettrica da questa gestita nell’area dell’aeroporto di Leipzig/Halle al fine di rifornire un suo cliente. FLH ha rifiutato, legittimamente secondo il giudice di primo grado, a citiworks l’accesso, in quanto la rete gestita da FLH nella zona aeroportuale costituisce un sistema di approvvigionamento privato.

Della questione è stata poi investita la Corte di Giustizia in via pregiudiziale ex art. 234 CE, chiamata a pronunziarsi sulla compatibilità della normativa tedesca con il diritto comunitario.

I giudici comunitari hanno in primo luogo ricordato che il principio di libero di accesso si applica ai sistemi di trasmissione e di distribuzione dell’energia. I primi sono usati per il trasporto dell’energia ad alta e altissima tensione e i secondi per il trasporto dell’energia ad alta, media o bassa tensione. Il sistema di approvvigionamento privato gestito dalla Flughafen Leizig/Halle non è usato per il trasporto di energia ad alta e altissima tensione e quindi è un sistema di distribuzione.

Data la rilevanza che nella disciplina comunitaria è riconosciuta al principio del libero accesso ai sistemi di distribuzione e trasmissione dell’energia, gli stati membri hanno una discrezionalità limitata nella scelta della misure necessarie per l’attuazione di tale principio nel proprio ordinamento. In breve, gli stati membri possono derogare al principio del libero accesso solo nei casi previsti dalla direttiva 2003/54 CE.

La corte quindi procede a verificare se la scelta del legislatore tedesca di non applicare il principio del libero accesso ai sistema di approvvigionamento privato rientra in uno delle deroghe previste dalla direttiva..

Per cominciare, la corte non rinviene nella fattispecie in esame un caso di assenza della capacità necessaria per l’accesso di terzi, la quale, ai sensi dell’art. 20 n. 2 della direttiva 2003/54 CE, giustifica la restrizione del libero accesso. La decisione di non concedere l’accesso per assenza di capacità deve essere motivata. Deve essere inoltre presa caso per caso e non in via generale come nel caso della normativa contestata.

Non è parimenti possibile invocare l’art. 3 n. 8 della direttiva 2003/54 CE che consente agli stati membri di limitare l’accesso per non pregiudicare l’adempimento degli obblighi di servizi pubblico spettanti alle imprese elettriche. La limitazione di cui all’art. 110 dell’ EnWG non si riferisce all’esigenza di garantire la prestazione degli oneri di servizi pubblico; è invece fondata sulla configurazione geografica o giuridica della zona dove i sistemi di approvvigionamento privato sono gestiti.

Infine, nemmeno è applicabile l’eccezione costituita dall’esistenza di seri problemi per la gestione di piccoli sistemi isolati. Le autorità tedesche non hanno infatti richiesto l’accordo della Commissione specificamente previsto dalla direttiva.

I giudici comunitari hanno quindi concluso che l’esclusione dei sistemi di approvvigionamento privato dal campo di applicazione del principio del libero accesso previsto non è riconducibile ad alcune delle eccezioni e deroghe previste sul punto dalla direttiva 2003/54 CE. Di conseguenza, l’articolo 110 della EnWG che dispensa i gestori di tali sistemi dall’obbligo di concedervi l’accesso è incompatibile con il diritto comunitario.